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西南政法叶明:数据共享中需要防止数据孤岛和数据垄断

日前,中国人民大学法学院未来法治研究院数字经济竞争法研究中心、竞争法研究所、金融科技与互联网安全研究中心发布了《互联网平台新型垄断行为的法律规制研究》报告,这是国内首份研究数据垄断的学术报告。


报告显示,个人数据在产生上具有独特性,即个人数据是被收集方与收集方共同作用的产物。被收集方实施的相关行为需要借由网络平台或传感器等载体进行记忆与存储才能形成数据。此外,个人数据从根本上来说,蕴含着强烈的人身属性。也因此,个人数据权利的归属、应用与流通应有其独特规则。


欧盟《通用数据保护条列》(简称GDPR)对于自然人的个人数据权利的相关规定,如知情权、访问权、更正权等一般属于被收集方作为强权利人的独有权利,我国有关个人数据权保护的法律亦是如此。具体而言,个人数据带有强烈的被收集者的个人属性,易被滥用并危害被收集者的人格与财产利益,因此需要法律上的特殊防御,赋予被收集方知悉数据收集与使用的目的、范围、方式的权利,决定是否允许此种收集与存储的权利,要求查询与对错误或不完整数据进行更正或删除的权利,以及对于未经同意而收集或使用个人数据的行为要求停止侵害、并对因此造成的民事权益受损的情况要求赔偿的权利。


在数字经济时代,原有的市场竞争行为和监管方式都可能发生变化,产生一 些新现象。例如,由于互联网的“赢者通吃,一家独大”特点,规模较大的数字平 台很容易实现某种程度上的“自然垄断”,但传统的反垄断法规却很难对其实施有效监管,因为现有的反垄断规则是针对19世纪的巨型企业设计的,不适应数字 时代需要。简而言之,数字时代的垄断更容易,反垄断更难,对垄断行为的反制更广泛。


腾讯旗下的微信APP作为中国目前最大的互联网流量APP,代表了一种强链接社会关系,通过好友及朋友圈等产品生态,几乎将全部的互联网熟人关系圈社交资源控制在手。近年来突出重围的短视频平台,如抖音、快手等,属于弱链接的社交关系。由此而产生的市场竞争秩序问题、市场资源配置问题,即上述法律风险已经凸显。以腾讯与多闪之争为例,腾讯认为微信和QQ产品平台上产生和积累了大量的用户头像、地区、好友关系等数据,是腾讯公司进行商业竞争的重要核心资源。天津市滨海新区人民法院亦对这一诉求予以认定,但用户头像等数据属于腾讯公司还是用户本身,国内尚无明确法律法规可循。欧洲的GDPR认为所有的数据必须是最终用户可以完全控制的,这种控制体现在:他们可以自主决定分享或不分享哪些内容,以及在注销账号后自身遗留信息的“被遗忘权”。

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图为西南政法大学经济法学院教授、人工智能法律研究院常务副院长叶明

西南政法大学经济法学院教授、人工智能法律研究院常务副院长叶明认为,如何实现数据共享,如何在数据共享中防止垄断,如何防止数据孤岛,这些问题是当前数据竞争领域值得思考的问题。在总体来看,现有的反垄断法规制理念、思路和方法能在一定程度上应对互联网大数据带来的挑战,但在规制理念上需要更加包容和审慎一些。对此,叶明提出了四点建议。


其一,相关市场的界定一般包括产品市场和地域市场的界定,而在大数据领域,考虑到数据资产价值随时间的快速变化等因素,相关市场的界定可能还需要引入时间维度,可能需要考虑时间市场。建议单独界定数据市场,在界定数据相关市场时,需要考虑着重考虑隐私要素,更加重视对隐私的考虑。在界定相关产品市场时,需要对不同类型数据进行界定。比如,数据可以分为线上、线下两个层面,即使是线上的数据,又可以分为搜索数据、社交数据、电商数据等类别的数据,应该进行细分。从反垄断法角度来看,有些数据可能构成关键设施。同时,在相关市场界定方法中,需求替代、供给替代、假定垄断者测试等传统方法需要进行相应调整以适应大数据的特点。


其二,当前很多互联网企业并购的真实目的是为了获取数据,然而按照现有反垄断法律制度,进行反垄断申报可能存在一些障碍。在评估的时候,叶明认为可以考虑根据对不同的行业设立差异化的系数因素,同时,要更加重视“流量”、下载量和使用率等因素,而不是营业额等传统的因素。另外,在申报标准中,可以考虑“盖然性”的标准,将企业的营业额、市场竞争力、企业业绩、资产规模等纳入到评估体系中。


其三,在大数据企业滥用支配地位行为的认定中,有两大难题,一是市场支配地位的认定难。在传统领域,认定市场支配地位时,一般考虑进入市场的难易程度。然而,在数据领域下,进入门槛可能并不高,然而其可能对市场造成重要影响,因此,对市场支配地位的认定思路和方法可能要进行调整。二是滥用行为的认定难。为更方便认定,相关机构要明确大数据企业的义务与消费者的权利。同时,在认定时需要建立权威性的数据资产价值评估参考标准。


其四,大数据的算法共谋对反垄断规制提出了新的问题:一方面是主体要件的认定变得困难,难以确定共谋的主体;另一方面是相关主体的主观意图的认定也比较困难。叶明认为,在主体认定上,需要对算法设计者、改进者、使用者等主体进行全面的审查,在条件达成时,也将其作为主体。对主观要件的认定,则应该从传统的沟通证据向行为证据、经济证据转变。


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